CONCESSÕES E AUTORIZAÇÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS

2018-10-03T09:44:19-03:003 de outubro de 2018|

por BRENO LOPES MIRANDA DE ALMEIDA

 

Introdução

 

Esse artigo visa promover uma reflexão sobre os principais pontos característicos relevantes e ou polêmicos existentes na relação entre as concessões e autorizações de serviços públicos, bem como tentar esclarecer o por que da não inclusão de forma clara e precisa de um artigo que realmente regulamentasse e determinasse as características do uso da autorização, visto que tal assunto, apenas está inserido de forma breve no artigo 21, inciso XII da nossa Constituição Federal, deixando evidente, a existência de diferenças entre os conceitos e características contidos na concessão e a autorização de serviços públicos. Pode-se desta maneira, procurar um entendimento a respeito de um assunto que é tratado e disciplinado de forma não completa, no artigo 175 da CF, pois apenas cita os regimes da concessão e da permissão, sem sequer fazer qualquer referência ao regime da autorização.

Fazendo um breve relato sobre a definição e as características do que seria o serviço público, conceituando e diferenciando seus sentidos de existência, bem como sua evolução e principais elementos; deixando o leitor na posição de poder entender de forma simples e precisa, em qual dos ramos poderiam ser distribuídos essa terceirização dos serviços públicos. O Estado, que tem que ser parte através de qualquer dos seus entes nessa relação, teria que manter a posse e a guarda sobre o serviço público segundo a legislação vigente, contudo, tem sido ponto pacífico nas doutrinas, que essa posse passará a ser de propriedade de terceiro, que por desempenhar a real efetivação desse serviço, por sua conta e risco, porém sob sua fiscalização, regulamentação e intervenção, visto que tal posse tornou-se fato discutível já que a manutenção dessa propriedade com o cedente tornaria sem lógica o status de posse, pois o sentido de posse seria inexistente sem a responsabilidade sobre o objeto dessa concessão ou autorização, sendo aceito dessa forma, tal transferência para o cessionário ou autorizado.

 

  1. Conceito de Serviço Público

 

Não sendo de fácil definição, o conceito de serviço público sofreu ao longo do tempo várias transformações, tanto no âmbito de seus elementos constitutivos, quanto em sua abrangência, podendo ser conceituado de forma ampla ou ainda de forma restrita por alguns autores. Contudo, para a obtenção de tal conceito, podem-se combinar três elementos essenciais tais como: o material, que se caracteriza pela atividade de interesse coletivo; o subjetivo, que representa a presença do Estado; e o formal, que são os procedimentos de direito público.

Em sentido amplo, podemos classificar serviço público como toda atividade desenvolvida pelo Estado e fiscalizada por seus governantes, bem como, as suas funções, tidas como uma cooperação de serviços públicos.

Já em sentido restrito, serviço público seria o serviço prestado pela Administração Pública, excetuando-se aí, as funções legislativas e jurisdicionais. Dessa forma, serviço público seria considerado uma atividade administrativa, perfeitamente distinta do poder de polícia do Estado.

Serviço Público desse modo, seria a atividade estatal voltada para a realização e efetivação do bem estar social, de forma una e igualitária.

Ao longo de suas origens e evolução, o serviço público foi visto na doutrina de três formas bem distintas, a saber:

O subjetivo, que considerava a pessoa jurídica prestadora da atividade: o serviço público seria aquele prestado pelo Estado; o material, que considerava a atividade exercida: o serviço público seria a atividade que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas; o formal, que considerava o regime jurídico: o serviço público seria aquele exercido sob o regime de direito público derrogatório e exorbitante de direito comum[1].

 

Pode-se observar que houve uma grande evolução em suas características, pois existiu a necessidade de uma ampliação em sua abrangência, incluindo-se aí as atividades de natureza comercial, industrial e social. É o Estado que, por meio de lei, define o que é, e qual será a atividade desempenhada e classificada como serviço público, pois cada país pode considerar de forma bem distinta esse serviço, bem como de que forma desempenhá-la, sendo assim, o conceito de serviço público não só pode variar de acordo com o tempo, mas também quanto ao espaço, ficando como conceito formal:

 

Serviço público é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público[2].

 

  1. Concessão de Serviços Públicos

 

Constantemente tem-se ligado diretamente a concessão de serviço público com a idéia de privatização, pois a concessão tornou-se o primeiro contrato para a descentralização de tais serviços. Isso é posto por ser um instrumento que possui o Estado, para poder diminuir um pouco o seu tamanho e a sua atuação, atribuindo tais serviços ao setor privado.

Mesmo sendo o contrato de concessão um contrato público, portanto regido pelo direito público, o Estado conserva a disponibilidade do serviço, sua fiscalização, fixação de tarifa conforme licitação etc.; o serviço é entregue à empresa privada, portanto, livre de procedimentos administrativos obrigatórios ao Estado, como concursos públicos e fiscalização pelo Tribunal de Contas, funcionando aos moldes das empresas privadas, longe dos formalismos que emperram a Administração Pública Direta e Indireta.

A concessão se serviço público está prevista no art. 21, incisos XI e XII da CF; no art. 25, § 2º, alterados pela Emenda Constitucional n. 8/95; e ainda nos arts. 175 e 223 da mesma Carta, como uma opção do poder público para a prestação de serviços públicos.

 

Chega-se à conclusão de que a competência legislativa, nessa matéria, cabe à União, no que diz respeito às normas gerais, e aos Estados e Municípios, no que se refere às normas suplementares, com base no § 3º do art. 24 e no art. 30, inciso II, respectivamente. Por outras palavras, trata-se de matéria de competência concorrente da União, Estados e Municípios[3].

 

A lei nº. 8.987/95, em seu art. 2º, inciso II, define a concessão de serviço público como:

 

A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

 

Esse conceito trata dos objetivos da lei, mas não compreende todos os elementos que caracterizam essa modalidade de contrato, a exemplo da política de tarifas e a fonte de receita legada à exploração do serviço.

 

O art. 4º estabelece que a concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.

Daí definirmos a concessão de serviço público como:

 

O contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço[4].

 

Trata-se de um contrato entre o concedente e o cessionário, contrato esse financeiro, que garante ao cessionário a exploração de serviço público por sua conta e risco, mediante remuneração que garanta a sua aplicabilidade, garantindo através de cláusulas existentes, o retorno financeiro aplicado pelo cessionário de forma que o serviço possa render-lhe um retorno suficiente para uma boa prestação do serviço, as chamadas cláusulas financeiras.

Por se tratar de serviço público, tal concessão está regulamentada pela administração pública, fixando unilateralmente as normas para a sua aplicação, podendo ser alterado também unilateralmente conforme o interesse público coletivo. O contrato de concessão está regido de forma a não admitir qualquer discussão ou alteração, ainda que haja a concordância de ambas as partes, as chamadas cláusulas regulamentares do contrato de concessão, que definem o objeto, forma de execução, fiscalização, deveres e direitos das partes, hipóteses de rescisão, penalidades, os direitos dos usuários dentre outras; contudo, tal ponto torna-se bastante controverso já que no ato da assinatura do contrato, a realidade e a necessidade do concedente, é uma, aceita pelo cessionário, porém tal realidade poderá ao longo do tempo sofrer alterações, sendo necessário em certos casos, a promoção de mudanças benéficas para ambas as partes.

Possui o cessionário, algumas prerrogativas de poder público, presentes na Lei nº. 8.987/95, como a de; promover desapropriações e construir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato art. 31, VI; a de exercer o poder de polícia em relação aos bens vinculados à prestação do serviço, art. 31, VII; a de captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço, art. 31, VIII; a de fazer a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, hipótese em que o subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações  do subconcedente, dentro dos limites da subconcessão, art. 26, § 2º; o que significa que o subconcedente assumirá todos os encargos do poder do concedente definidos no art. 29, além de outros direitos e deveres nela previstos, desde que não ressalvados expressamente pelo poder concedente, ou autorizar a subconcessão.

 

O cessionário fica sujeito a todos os princípios pertinentes à concessão de serviços públicos, em especial os da continuidade, mutabilidade do regime jurídico e igualdade dos usuários[5].

 

Pelo princípio da continuidade, não pode o cessionário de forma alguma interromper os serviços por sua iniciativa, à não ser se houver previsão legal ou contratual para tal.

Pelo princípio da mutabilidade, poderá o concedente unilateralmente, promover modificações nas cláusulas regulamentares do contrato de serviço sem ter o concessionário ou o usuário direito de se opor, quando se tratar de mudanças em beneficio do interesse público.

De acordo com o princípio da igualdade perante o serviço público, todos são iguais perante a lei, onde os usuários que satisfaçam às condições legais fazem jus à prestação do serviço.

No contrato de concessão, fica a Administração Pública colocada em supremacia em relação ao contratado, inerente ao regime jurídico administrativo, caracterizado pelas prerrogativas necessárias ao interesse público e as restrições, necessárias para salvaguardar os direitos individuais, que nesses contratos, trata das desigualdades entre as partes, decorrentes das prerrogativas públicas de que usufrui o poder concedente, compensada pelo direito do contratado ao equilíbrio econômico financeiro.

Diante do exposto, vale deixar bem claro que o poder cedido é apenas o poder da execução do serviço público e não a sua titularidade, dessa forma, fica a Administração, detentora do poder de direção e controle, mantida sobre a execução do serviço.

 

Segundo o autor Héctor Jorge Escola, os poderes de direção e controle podem abranger quatro aspectos; o material, referente à execução da atividade objeto do contrato; o técnico, referente à observância dos requisitos estabelecidos nos planos, especificações, regulamentos, cláusulas contratuais; o financeiro, indispensável para a fixação das tarifas e verificação do equilíbrio  econômico-financeiro e o legal, que diz respeito à observância das normas legais e regulamentares[6].

 

Tais poderes estão previstos, mesmo que de forma esparsa na Lei nº. 8.987/95 em seus artigos 3º; 29, I; 29, V e VII; 30 e 31, V.

Não haveria aplicabilidade ao poder de fiscalização, se o poder concedente não dispusesse da possibilidade de punir os infratores. A Lei 8.987 determina no seu art. 38 que:

A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

 

Somente ao concedente cabe o poder de decretar a caducidade da concessão sendo assim, existe a possibilidade por parte deste, de promover o poder de intervenção na empresa cessionária, não sendo prevista como forma punitiva, mas sim, como uma substituição temporária da concessionária pelo próprio poder concedente, com o objetivo de apurar irregularidades, assegurar a continuidade do serviço e propor, à final, as medidas convenientes a serem adotadas. Disciplinada pela Lei nº. 8.987/95, em seus arts 32 à 34, a intervenção deve ser declarada por decreto pelo poder concedente, e será precedida de procedimento administrativo contraditório destinado a apurar as irregularidades. Ao término da intervenção, a Administração concluirá pela extinção da concessão ou pela continuidade do serviço.

A encampação está incluída no art. 35 da Lei 8.987, entre as modalidades de extinção e definida no art. 37, que define ainda a responsabilidade por danos causados à terceiros, sendo disciplinado no seu § 6º, que determina:

 

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

 

  1. Autorização de Serviços Públicos

 

A legislação ordinária e a doutrina mencionam a autorização como forma de delegação de serviços públicos juntamente com a concessão e a permissão, no art. 21, inciso XII, da Constituição Federal.

 

Num primeiro sentido, designa o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Trata-se da autorização como ato praticado no exercício do poder de polícia[7].

 

Podemos citar como exemplos regidos pela Constituição Federal, a produção e o comércio de material bélico, mediante a fiscalização da União, art. 21, VI; a pesquisa e lavra de recursos naturais, art. 176; como também a autorização para o porte de arma, regida pela nova lei do Desarmamento. Sendo assim, todas as hipóteses em que a atividade seja vedada por lei a particulares por razões de interesse público, como em casos referentes à segurança, saúde, economia, só podem ser autorizados mediante expresso termo reservado à Administração, com base no poder de polícia do Estado.

Tal autorização poderá ser revogada a qualquer momento, desde que apresente caráter nocivo ao interesse coletivo. Pode-se ainda descrever a autorização como um ato unilateral no qual o Poder Público autoriza o particular a usar o bem público, porém a título provisório, sendo uma autorização de uso; podendo ainda ser vista, como meio pelo qual o particular explora um serviço público também de forma temporária.

Desse modo, fica a autorização, ao lado da concessão e da permissão, como meio ou forma de se executar um serviço público, ou uso do bem público, de forma particular, podendo assim, existir uma separação entre a concessão, permissão e autorização de serviço público e a concessão, permissão e autorização de uso de bem público.

A Lei 8.987 estabelece regras apenas sobre concessão e permissão; já a Lei 9.074 estabelece hipóteses de autorização, dessa forma, confundem-se muito, os institutos da permissão com a autorização, pois muitos legisladores descrevem uma como sendo a outra, sendo assim, como cita Miguel Reale, a permissão se constitui como se fosse autorização e é exercida como se fosse concessão; deixando demonstrado assim, a mistura de conceitos que os nossos legisladores fazem em suas decisões.

 

Com efeito, ao afirmar que a permissão se constitui como se fora autorização, o jurista está apontando uma característica comum aos dois institutos: ambos são outorgados por ato administrativo unilateral, discricionário e precário. E, ao afirmar que a permissão é exercida como se fora concessão, está apontando também uma característica comum a ambas que não existe na autorização: a outorga de prerrogativas públicas ao concessionário e ao permissionário[8].

 

Essa falta de consenso se dá pelo fato de que, na autorização de serviços públicos, o interesse do particular é exclusivamente o seu, ele não irá exercer uma atividade onde terceiros usufruirão, diferentemente dos institutos da permissão e da concessão, onde a atividade é exercida em interesse coletivo, buscando o atendimento das necessidades de todos. Um exemplo disso pode ser retirado da Lei n. 9.074, em seu art. 7º, I, autoriza a implantação de usinas termelétricas, de potência superior a 5.000 kW, destinada a uso exclusivo do auto-produtor e demais incisos.

Por ser a autorização de serviço público uma atividade que visa um interesse exclusivo do particular, não existe a necessidade da delegação de prerrogativas públicas, como acontece com a concessão, pois o poder público, no uso do seu poder de polícia, dá a autorização estabelecendo condições para o exercício da atividade bem como os moldes da sua fiscalização.

Por ser um ato precário, a autorização deve ser a rigor outorgada sem prazo, de forma que o Poder Público possa revogá-la a qualquer tempo sem nenhum direito a indenização; em caso de fixação de prazo, ficará o beneficiário, com a possibilidade de cobrança de perdas e danos caso a revogação se concretize antes do término do referido prazo.

 

  1. Conclusão

 

Podemos finalizar esse assunto como algo ainda sem uma precisão legal, pois muitos continuam se utilizando de forma equivocada, dos institutos referentes aos serviços públicos, pois autorizam o que deve ser permitido ou até concedem o que deve ser autorizado.

A polêmica continuará existindo até o momento em que os nossos legisladores se encontrarem na posição de real escolha quanto ao fato de se manter a posse dos serviços públicos ainda de inteira e irrestrita propriedade do Estado, pois tal fato entra em contradição com a necessidade de avanço e prosperidade que a coletividade precisa, visto que manter esse excesso de responsabilidade nas mãos da Administração Pública só vem causando atrasos, pois se possuímos normas tão completas mas ao mesmo tempo tão complexas, por que mantermos o caminhar à um passo à frente e dois para trás.

As concessões como forma de se garantir o exercício de um direito coletivo deve sempre ser incentivada, pois juntos e unidos, poderemos desenvolver atividades antes só desempenhadas pelo Estado, e que a concessão do serviço público possibilita a real efetivação desse direito; contudo, mesmo sendo a autorização de serviço público, algo que garantirá o interesse unicamente particular, tal procedimento deverá existir e permanecer sempre, pois, mesmo o direito coletivo sendo sempre visto como a peça principal de uma sociedade, ela não existiria sem a salva guarda do conjunto de direitos individuais, que são os reais formadores do coletivo.

 

Referências

 

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 29 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1990.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de  Direito   Administrativo, 18 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999.

ROSA, Márcio Fernando Elias.  Sinopses Jurídicas. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

[1] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 16 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 97.

[2] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 16 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 99.

[3] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública. 3 ed., São Paulo: Atlas, 1999, p.69.

[4]PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública. 3 ed., São Paulo: Atlas,         1999, p.72.

[5] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública. 3 ed., São Paulo: Atlas,         1999, p.75.

[6] Apud PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública. 3 ed., São Paulo: Atlas, 1999, p.79.

[7]PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública. 3 ed., São Paulo: Atlas, 1999, p.122.

[8] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública. 3 ed., São Paulo: Atlas, 1999, p.124.